Кожній розвиненій державі властиві три компоненти: ієрархічна структура влади, підзвітний уряд і верховенство права — у цьому переконаний філософ та політолог Френсіс Фукуяма. Гармонійне поєднання цих трьох властивостей, а також мінімальний рівень пов’язаності політичних еліт дають країні змогу повноцінно розвиватися у демократичному напрямку. Але чому не всім державам вдається подолати цей шлях? Як країни долають трансформаційний період? Чому деякі держави застрягають в авторитаризмі? Які історичні передумови для такої ситуації?

[Промокод — TU_NF]

***

Витоки верховенства права

Європейська винятковість проявляється в ролі права у формуванні ранньої держави; визначення верховенства права й розбіжності в тлумаченні; теорія Гаєка про пріоритет права над законодавством; англійське Загальне право було засновано на королівській владі, і це зміцнило легітимність англійської держави

Європейський політичний розвиток був винятковим тому, що європейські суспільства рано вийшли із племінного рівня організаціїі зробили цей крок, не давши скористатися ним суворо ієрархічній політичній владі. Інакше кажучи, винятковість Європи в тому, що в основі творення її держав було не так уміння будівничих розгорнути й демонструвати військову могутність, як їхня спроможність вершити правосуддя. Зростання влади й легітимності виявилося невід’ємним від появи в ній верховенства права.

Перші європейські держави підтримували й поширювали юстицію, справедливість, але не завжди право. Останнє поставало або з релігії (наприклад, із церковних указів, що регулюють шлюб і сім’ю, згаданих у попередньому розділі), або зі звичаїв племен чи інших місцевих спільнот. Часом перші європейські держави займалися законодавством, тобто ухвалювали нові закони, але авторитет і легітимність полягали радше в здатності неупереджено застосовувати їх, і при цьому закони не конче мали бути «власної випічки».

Усвідомлення відмінності між правом і законодавством має вирішальне значення для тлумачення верховенства права як такого. У терміна «верховенство права», подібно до «демократії», є стільки визначень, скільки є правознавців, зацікавлених у цьому питанні. Я вкладаю в нього зміст, який відповідає кільком важливим течіям осмислення цього феномену на Заході: право — це набір абстрактних справедливих правил, які пов’язують спільноту воєдино. У досучасних суспільствах право вважалося продуктом органу, вищого за будь-яку людину-законодавця, тобто сформульоване або божественним авторитетом, або віковічною традицією, або, зрештою, природою. 

Законодавство, з другого боку, відповідає тому, що сьогодні називають позитивним правом зараховують до функцій політичної влади. Воно означає здатність короля, барона, президента, законодавчого органу або воєначальника видавати й застосовувати, упроваджуючи в життя, нові правила, засновані, зрештою, на такій собі комбінації сили, влади й авторитету. Можна сказати, що верховенство права можливе лише тоді, коли вже є певний звід законів, чи радше нормативно-правовий корпус, вищий за просте законодавство, і це має свідчити, що індивід, який уособлює й здійснює політичну владу, відчуває себе зв’язаним ним. Це не означає, що ті, у чиїх руках законодавча влада, не матимуть права створювати нові закони. Але дії в межах верховенства права вимагають, аби закони ухвалювалися за правилами, установленими вже наявним законом, а не на власний розсуд.

Оригінальне, первісне розуміння закону як чогось застиглого з волі чи то Бога, чи то звичаю, чи то природи передбачає, що його не можна змінювати людськими діями, хоча можна і варто інтерпретувати відповідно до нових обставин середовища. Після занепаду релігійної влади й зміцнення віри в природні закони ми дійшли розуміння права як чогось створеного людьми, але тільки за умови суворої відповідності набору процедурних правил, які гарантують, що в їхній основі лежить широкий соціальний консенсус з приводу базових цінностей. Різниці між правом і законодавством зараз відповідає відмінність між конституційними нормами й загальним правом, де щодо перших застосовуються жорсткіші вимоги, як-от конституційна більшість при голосуваннях. У сучасних Сполучених Штатах Америки це значить, що будь-який новий закон, ухвалений Конгресом, мусить узгоджуватися з нормами вищого порядку, тобто з Конституцією, відповідно до тлумачення Верховного суду.

Раніше я розглядав політичний розвиток з позицій державного будівництва, а також здатності держав концентрувати й застосовувати владу. Верховенство права, у свою чергу, є окремим компонентом політичного порядку, який установлює обмеження державній владі. Першими стримувальними інструментами для виконавчої влади були не демократичні зібрання чи вибори. Останні були радше результатом домовленостей суспільства, відповідно до яких правителі мусили діяти відповідно до закону й права соціуму підпорядковуватися їм. 

Державне будівництво й верховенство права співіснують, не без певного тертя. З одного боку, правителі можуть реалізувати свою владу, діючи в межах закону та від імені закону. З другого боку, право може перешкодити їм чинити те, що вони хотіли б, і не тільки зі свого приватного інтересу, а в інтересах спільноти загалом. Отже, верховенство права постійно стикається з потребою генерувати політичну владу й заважає їй. Це засвідчують і англійські монархи XVII століття, які сподівалися на збільшення доходів казни без узгодження з парламентом, і уряди Латинської Америки ХХ століття, що борються з тероризмом нелегальними ескадронами смерті.

СУЧАСНА ПЛУТАНИНА ЩОДО ВЕРХОВЕНСТВА ПРАВА

Для сучасних країн, що розвиваються, один із найбільших політичних недоліків полягає у відносній слабкості верховенства права. З усіх атрибутів сучасних держав, мабуть, найважче вибудувати саме ефективні правові інститути. Військова організація й податкові органи виникають природним чином, бо базуються на хижацьких інстинктах людей. Ватажку озброєного угруповання не надто важко зібрати всіх докупи й кинути на вибивання ресурсів з підвладного суспільства на власну користь. 

На іншому кінці спектру перебувають демократичні вибори, які відносно легко (проте дорого) організувати чи інсценувати, крім того, нині є велика міжнародна інфраструктура, що допомагає в цій справі. А от правові інституції слід поширювати по всій країні та ще й підтримувати їхнє належне функціонування. Для цього потрібні як фізичні об’єкти, так і величезні інвестиції в підготовку юристів, суддів та інших службовців, зокрема поліції, які займатимуться підтримкою правопорядку й стежитимуть за дотриманням законів. 

Але найголовнішим є те, що правові інстанції мусять вважатися легітимними й авторитетними, і так мають думати не лише пересічні громадяни, а й впливові суспільні еліти. Давно доведено, що досягти такого стану — завдання не з легких. Сьогодні Латинська Америка є підкреслено демократичною, але верховенство права там украй слабке, що можна продемонструвати хабарництвом у поліції й ухилянням від сплати податків суддями. Російська Федерація досі проводить «демократичні вибори», проте з приходом до влади Володимира Путіна та еліти, що гуртується навколо нього, у ній безкарно порушуються і закон, і право.

У науковій літературі є чимало праць, що пов’язують установлення верховенства права з рівнем економічного розвитку. Вони відображають важливу тезу про те, що поява сучасного світу, зокрема й виникнення капіталістичної економіки, залежала від попереднього існування верховенства права. Вочевидь, його відсутність є однією з основних причин, чому бідні країни не можуть набрати високих темпів зростання.

Однак уся ця література доволі заплутана й непослідовна, коли мова заходить про визначення верховенства права і способи виявлення його наявності або відсутності. Крім того, теорія, що пов’язує різні компоненти верховенства права з економічним зростанням, емпірично є сумнівною, і цей сумнів подвоюється, якщо проектувати її в минуле на суспільства, які існували в економічних умовах, описаних Мальтусом. Перш ніж ми зможемо взятися за опис історії й витоків верховенства права, варто прибрати зі шляху дещо з багажу, залишеного сучасними дискусіями навколо цієї теми.

Коли економісти говорять про верховенство права, вони зазвичай мають на увазі сучасне право власності та дотримання договору. Сучасне право власності належить індивідам, які можуть вільно купувати й продавати майно, без обмежень, що накладаються родинними групами, церквою чи державою. Теорія, за якою право власності й договір пов’язані з економічним зростанням, виглядає досить просто. Ніхто не буде робити довгострокових інвестицій без упевненості, що його право власності надійно захищено. 

Якщо уряд раптом підніматиме податки на інвестиції, як учинила Україна на початку 1990-х після підписання угоди про інфраструктуру для стільникової телефонії, інвестори можуть забрати гроші й утримуватимуться від майбутніх проектів. Торгівля так само вимагає правового механізму, що гарантував би виконання договорів і розв’язання суперечок, що неминуче виникатимуть під час взаємодії сторін. Що прозорішими є договірні правила і що стандартизованішим є їхнє примусове виконання, то енергійнішою буде торгівля. Саме тому багато економістів підкреслюють важливість «надійності зобов’язань» як ознаки інституційного розвитку держави.

Таке розуміння верховенства права перегукується, але лише частково, з визначенням, поданим на початку цього розділу. Очевидно: якщо уряд не відчуває своєї зв’язаності вже наявним верховенством права і вважає себе цілковито суверенним, ніщо не завадить йому відбирати майно у громадян або іноземців, які мають бізнес у його державі. Якщо загальні норми права не застосовуються до впливових еліт або до найбільш потужного актора — самого уряду, то жодної певності в захищеності приватної власності й торгівлі бути не може. Словами політолога Баррі Вейнґаста, держава, що є достатньо сильною, аби забезпечити дотримання права власності, може також і позбавити його.

З іншого боку, можна мати «доволі добре» право власності, що уможливлює економічний розвиток без істинного верховенства права, яке є, нарешті, остаточним сувереном. Доречним прикладом є Китайська Народна Республіка. Істинного верховенства права в Китаї нині немає: Комуністична партія Китаю не визнає авторитету будь-якої іншої інституції, чия влада є вищою і яка здатна скасувати її, партії, рішення. Хоча КНР має конституцію, її визначає партія, а не навпаки.

Якщо чинна влада Китаю захоче націоналізувати всі іноземні інвестиції або повернути у свою власність майно приватних осіб, а країну повести назад до маоїзму, жодної правової основи, що запобігла б цим діям, немає.

Китайський уряд вважає за краще не чинити чогось подібного, бо виходить з позицій власної користі, і, як видається, більшість сторін це також влаштовує, бо гарантує надійне забезпечення такої поведінки і в майбутньому. Абстрактне визнання «верховенства права» й зобов’язання дотримуватися його не вважається необхідністю, за якої країна могла б досягнути подвоєних темпів зростання й тримати їх протягом трьох десятиліть. 

Коли партія розпустила колгоспи в 1978 році згідно із Законом про відповідальність домогосподарств, вона не пішла на цілковите відновлення права власності китайських селян за сучасними стандартами (тобто не дала окремим особам повного права на відчуження нерухомого майна). Партія радше дала їм спадкові права на узуфрукт (довгострокова оренда), аналогічне до прав на володіння, що надавалися селянам центральних провінцій Османської імперії. Однак вони були «доволі добрими», аби привести до подвоєння сільськогосподарського виробництва лише через чотири роки після зміни правил тримання власності.

За династичного Китаю в державі верховенства права було не більше, ніж за комуністичного. З іншого боку, імператорський Китай у мирний час, можливо, уже мав «доволі добре» право власності на місцевому рівні, яке сприяло підвищенню продуктивності сільського господарства за наявних тоді технологій. І це право не надто відрізнялося від того, яким китайські селяни послуговуються сьогодні. Обмеження права власності навіть з боку цупкої й хижої держави видається меншим злом порівняно з тим, що творило би продовження зв’язку між власністю й ріднею. Адже та власність тягнула міріади обов’язків, що їх накладали родоводи за чоловічою лінією, і навіть у часи Китайської Республіки ХХ століття все ще визнавалося право сімей і родів обмежувати відчуження землі.

Крім того, незрозуміло, чи найсучаснішого і найчіткіше окресленого права власності було б достатньо, аби істотно підняти продуктивність праці чи хоча б перетворити мальтузіанське суспільство на капіталістичний світ. Запровадженню інших інституцій, потрібних для підтримки безперервного технологічного прогресу (науковий метод, університети, людський капітал, дослідні лабораторії, культурне середовище, що заохочувало б до ризику й експериментування тощо), заважали тогочасні можливості приросту продуктивності й здобутків від неї. Усе це могло сформувати «доволі добре» право власності, але й воно не може гарантувати сталого технологічного поступу.

Тож акцентування економістів на сучасному праві власності й дотриманні договору в умовах верховенства права можна спростувати у двох аспектах. По-перше, у сучасному світі, де можливі безперервні технологічні інновації, «доволі доброго» права власності, що не має над собою суверенного верховенства права, часом достатньо для досягнення високих темпів економічного зростання. По-друге, у світі, описаному Мальтусом, такі темпи зростання недосяжні навіть за наявності сучасного права власності й верховенства права, бо причини, що обмежують ці темпи, криються в іншому.

Є ще одне визначення верховенства права, яке, імовірно, передбачає такий самий значний вплив на економічне життя досучасного світу, як і в наш час. Ідеться про просту безпеку людей, можливість вийти з природного стану, сповненого насильства, і займатися повсякденними справами без страху бути вбитим чи пограбованим. Ми, як правило, цінуємо цей аспект верховенства права вже тоді, коли його немає, а коли він є, то сприймаємо його як належне і не помічаємо.

Нарешті, не можна говорити про верховенство права без вказівки, до кого воно застосовується, тобто без називання кола людей, які вважаються особами, що ним охороняються. Суспільства тяжіють до дотримання основних соціальних правил повсюдно й без винятків, але верховенство права, яке захищає громадян від свавільних дій самої держави, часто застосовується лише щодо меншості — до привілейованих суб’єктів. Інакше кажучи, часто право захищає інтереси еліт, близьких до уряду або тих осіб, які контролюють державу, і в цьому сенсі воно нагадує те, що Сократ у Платоновій «Республіці» називає «справедливістю зграї розбійників».

Візьмімо, наприклад, лист від пані Марі де Севіньє, письменниці та однієї з найбільших власниць салонів Франції XVII століття, до дочки. Дотепна й чутлива жінка описує, як у Бретані солдати стягували новий податок, виштовхуючи людей похилого віку й дітей з будинків на вулицю в пошуках майна для конфіскації. Близько шістдесяти містян мали повісити наступного дня через несплату. Де Севіньє розповідає: «Волоцюгу, що грав першу скрипку в крадіжці казначейських знаків, колесували, переламали кістки; четвертували [розірвали на чотири частини] і ці частини виставили на чотирьох вулицях міста».

Очевидно, французька держава не застосовувала б такого радикального покарання до самої пані де Севіньє і їй подібних. Як ми побачимо в розділі 23, обтяжливі податки стосувалися пересічних громадян саме тому, що держава аж надто шанобливо ставилася до права власності та особистої безпеки аристократії. Ні, заява, що верховенства права в XVII столітті у Франції не було, — хибна, просто держава не вважала простолюд гідним тих самих прав, що й аристократія. Те саме стосується й США тих часів, коли в країні заперечували право голосу темношкірих, жінок, корінних американців, зрештою, кожного, хто не був білим і не мав власності. Однак процес демократизації поступово розширив верховенство права і включив під його опіку всіх.

Одним із наслідків плутанини з визначенням верховенства права є те, що програми, розроблені багатими країнами для поліпшення становища в бідних, дуже рідко дають варті уваги результати. Люди, яким пощастило жити в країнах із сильним верховенством права, зазвичай не розуміють навіть того, як воно виникло, і помилково приймають зовнішні форми за його сутність. 

Так, наприклад, «стримування й противаги» вважаються ознакою суспільства, де панує сильне верховенство права, бо гілки влади контролюють і стримують поведінку одна одної. Але сама формальна система стримувань — не те саме, що потужне демократичне урядування. Суди можна застосовувати у зриванні й перешкоджанні колективним діям, як у сучасній Індії, де тривалі судові провадження можуть ставати причиною занепаду важливих інфраструктурних проектів. Або ж їх можуть використовувати для захисту інтересів еліт від волі уряду, як у випадку з американською справою «Лохнер проти міста Нью-Йорк»; її розглядав Верховний суд країни в 1905 році, і він же захистив інтереси бізнесу проти зусиль законодавця обмежити робочий час. Отже, формула поділу влади періодично не відповідає змісту й сутності законослухняного суспільства.

Далі ми поглянемо на розвиток верховенства права в якомога ширшій перспективі: звідки взялося право, тобто загальний набір правил, що є справедливим? Як виникають і розвиваються конкретні правила стосовно власності, забезпечення виконання договорів і комерції? І як вища політична влада визнала за правом його власний суверенітет?

ТЕОРІЯ ГАЄКА ПРО ВИЩІСТЬ ПРАВА НАД ЗАКОНОДАВСТВОМ

Видатний австрійський економіст Фрідріх Гаєк запропонував непросту теорію про походження права, яка розкриває важливі відомості про його значення, що лягають в основу уявлень людей про верховенство права сьогодні. Гаєка називають «хрещеним батьком» сучасного лібертаріанства, але лібертаріанці не проти правил як таких. Учений стверджував: «Тільки наявність загальних правил уможливлює мирне співіснування людей у суспільстві». Гаєк розробляв підхід, який називав «раціоналістичним», або «конструктивістським», тлумаченням походження права. Згідно з ним, право постає з волі законодавця, який раціонально досліджує проблеми суспільства й розробляє закон, який, на його думку, установить найкращий соціальний лад.

Конструктивізм, стверджував Гаєк, був зарозумілістю, що панувала останні триста років, а особливо на нього хибували французькі мислителі, зокрема Декарт і Вольтер, які вважали, що людського розуму достатньо, аби осягнути принципи існування людського суспільства. Це спричинило те, що Гаєк називав величезною помилкою: Французьку революцію, де політична сила застосовувала владу з метою реорганізувати все суспільство в примусовому порядку, згори вниз, беручи за аргумент упереджене поняття соціальної справедливості. У часи Гаєка (середина ХХ століття) цю помилку повторювали не тільки соціалістичні країни, як-от Радянський Союз, що спирався на раціональне планування й централізовану владу, а й соціал-демократичні держави загального добробуту по всій Європі.

На думку Гаєка, реорганізація згори вниз була помилкою з низки причин, найважливішою з-поміж яких був той факт, що жоден планувальник неспроможний володіти достатніми знаннями про реальне функціонування й взаємодію в суспільстві, аби наважитися на його раціональне переоблаштування. Значна частина знань про суспільство має локальний характер і розпорошена між усіма суспільними одиницями; жоден індивід не може володіти достатньою інформацією, аби передбачити наслідки планованих законами чи правилами змін.

Соціальний порядок не був, вважав Гаєк, результатом раціонального планування згори вниз; він радше складався як вектор взаємодії сотень чи й тисяч атомізованих, окремих індивідів, що експериментували з правилами, зберігаючи ті, які давали бажаний результат, і відкидаючи ті, що не спрацьовували. Процес генерації соціального ладу мав інкрементальний (висхідний), еволюційний і децентралізований характер; тільки із застосуванням знань міріад осіб можна сподіватися на появу робочого «успішного суспільства». Спонтанні порядки розвивалися подібно до того, як Дарвін бачив розвиток біологічних організмів — через децентралізовану адаптацію та селекцію, але не через цілеспрямовану діяльність одного творця.

За словами Гаєка, право є спонтанним порядком, і «не може бути жодних сумнівів у тому, що право існувало за століття до того, як людині спало на думку, що вона могла би встановлювати або змінювати його». І справді, «люди навчилися дотримуватись правил поведінки (і змушувати до їх виконання) задовго до того, як такі правила можна було описати словами». Законодавство — тобто свідоме встановлення нових правил — «з’явилося в історії людства порівняно пізно», а ідея, що «все право є, може бути й мусить бути продуктом вільної творчості законодавця… фактично є хибною, як і весь помилковий продукт… конструктивістського раціоналізму».

Модель спонтанного порядку, яку вочевидь мав на увазі Гаєк, нагадує англійське common law, загальне право, де норми з’являлись як результат кумулятивних рішень незліченних суддів, що намагалися застосовувати загальні правила до конкретних випадків, які їм доводилось розглядати:

Свобода британців, якою у XVIII столітті так захоплювалися в інших частинах Європи, була… результатом того, що право, яке керувало рішеннями судів, було Загальним правом, правом, яке існувало незалежно від будь-чиєї волі, і водночас було обов’язкове для незалежних судів і розвинене ними; право, до якого рідко мав стосунок парламент, і, коли це траплялося, він робив це тільки для того, аби прояснювати сумнівні моменти в межах певного корпусу права.

Отже, Гаєк концентрував увагу на сутності верховенства права: є більш ранній його корпус, що становить волю всього суспільства, є вищим за волю чинного уряду та обмежує можливості цього уряду в законотворчості. Перевагу, яку вчений убачав в англійському загальному праві, визнають чимало сучасних економістів, бо вважають його більш адаптивним та орієнтованим на ринок, ніж континентальна традиція цивільного права.

Викладаючи положення своєї теорії походження права, Гаєк вдається і до емпіричних, і до нормативних тверджень. Він доводить, що право виникло й розвивалося незапланованим, еволюційним чином у більшості країн і що цей тип спонтанного права мусить визнаватися як вищий від свідомо встановлених законодавчих правил. Таку інтерпретацію підтримував видатний англійський юрист Едвард Кок; він стверджував, що загальне право існує споконвіку, і цю думку підхопив також Едмунд Берк у своєму захисті інкременталізму. 

Гаєк був справжнім ворогом «великої держави», і не лише радянської комуністичної диктатури, а і європейських соціальних демократій, які прагнули досягти «соціальної справедливості» шляхом перерозподілу й регулювання. Він мав чітку позицію в давній суперечці між тими, кого правознавець Роберт Елліксон назвав «юридичними централістами» і «юридичними периферистами». Перші вважали, що формальне законодавство створює й формує моральні норми, а другі стверджували, що воно лише кодифікує вже наявні неформальні правила.

Однак видається, що формальна перевага, яку Гаєк віддавав «мінімальній державі», додала свого забарвлення його емпіричним поглядам на походження права. Адже попри те, що право передувало законодавству в багатьох суспільствах, політична влада часто втручалася в його зміни, навіть у ранніх суспільствах. І поява сучасного верховенства права критично залежала від його застосування сильною централізованою державою. Це виявляється навіть у самих витоках загального права, які підносить Гаєк.

ВІД ЗВИЧАЄВОГО ПРАВА ДО ЗАГАЛЬНОГО

Запропоноване Гаєком фундаментальне твердження, що право тяжіє до розвитку на основі децентралізованої еволюції соціальних норм, є слушним у широкому сенсі і стосується як давніх, так і наших часів. Але в розвитку права були стрибки й розриви, які можна пояснити втручанням політичної влади, але не наслідками процесів «спонтанного порядку». Гаєк просто помилявся щодо деяких історичних фактів.

Одним з таких розривів був перехід від звичаєвого до загального права в самій Англії. Загальне право — це не формалізований варіант звичаєвого. Це право принципово іншого типу. Як ми бачили в розділі 4, суттєва зміна в значенні відбувається, коли суспільства переходять від племінного до державного рівня організації влади. У племінних суспільствах юстиція, тобто пошук справедливості між людьми, дещо нагадує сучасні міжнародні відносини, базовані на самодопомозі суперників, що на світовій арені, де немає третьої сторони, яка змушувала б дотримуватися правил. Суспільства державного рівня натомість відрізняються від племінних саме тим, що сама держава й виступає такою стороною.

Англія під кінець римського панування була організована племінним способом і складалася з різних груп англів, західних саксів, ютів, кельтів та інших. Держави там не було. Домашні господарства були згруповані в села, а села — в більші одиниці, які називалися сотнями (бо охоплювали площі, достатньо великі, аби годувати сотню сімей) або округами, графствами. Над цим рівнем стояли королі, але ці первісні монархи не мали монополії на владу й не могли забезпечувати дотримання правил у племінних одиницях. Вони вважали себе не територіальними правителями, а королями народів, наприклад, Rex Anglorum, або король англів. У попередньому розділі ми бачили, що християнство почало підривати англо-саксонську племінну організацію, з’явившись наприкінці VI століття з приходом бенедиктинського ченця Августина. Але ерозія племінного права була поступовою, і воно, як і раніше, превалювало впродовж хаотичних століть другої половини І тисячоліття. У родинних групах були міцні узи довіри, але між конкуруючими кланами панували ворожість і взаємні підозри. Таким чином, установлення справедливості оберталося навколо регулювання відносин між групами родичів.

Першим відомим збірником англо-саксонського племінного права були «Закони Етельберта», датовані приблизно 600 роком. Вони були дещо схожими на ранішу «Салічну правду» короля Меровінгів Хлодвіга, бо містили перелік згадуваних вище верґельдів — штрафів за різну шкоду:

Чотири передніх зуби коштували шість шилінгів за кожен, зуби поруч з ними — чотири, інші зуби — один; великий палець і його ніготь, вказівний палець, середній палець, безіменний палець, мізинець і їх відповідні нігті — всі відрізнялись окремими цінами, що мали назву хот і встановлювалися для кожного з них. Подібного роду різниця стосувалась і шкоди вухам, слух яких було ушкоджено, відрізаних вух, проколотих вух і рваних вух; була відмінність між голими кістками, ушкодженими кістками, зламаними кістками, проламаним черепом, поламаними руками, зламаним підборіддям, зламаними ключицями, зламаними стегнами, зламаними ребрами; і серед синців від ударів поза одягом, синців під одягом і синців, що не почорніли.

Однією з характеристик покарань верґельдом була їхня нерівність. Відшкодування, що сплачувалося за різні травми, варіювалося залежно від соціального статусу особи, якій завдали шкоди. Тому вбивство вільної людини коштувало значно більшої суми, ніж убивство слуги чи раба. Право германських племен, по суті, не відрізнялося від набору законів будь-якого іншого племінного суспільства, навіть від законів сучасних нуерів і вантоків Папуа-Нової Ґвінеї. Якщо хтось поранить вас або вашого одноплемінника, ваш клан чи плем’я мусить помститися, аби захистити честь і довіру між членами групи. Усе — і шкода, і відплата — є колективним: зазвичай достатньо помститися не винуватцеві, а його близькому родичу. Верґельд існував як засіб регулювання суперечок, перш ніж вони переростуть у тривалі міжусобиці або племінну вендету.

Корені сучасних судів сягають міжкланових асамблей, зборів, організовуваних для посередництва в разі кровних ворогувань. Серед англо-саксонських племен ними були зібрання вільних громадян, звані мутами. Мути слухали свідчення обвинувача і звинуваченого, а тоді обговорювали відповідні форми компенсації. Проте вони не мали сучасних повноважень, аби змусити свідка давати свідчення. Їхнє рішення не підлягало й примусовому виконанню, за винятком взаємної згоди сторін. Юридичне доведення часто ґрунтувалось на тортурах, наприклад, примусі звинуваченого ходити босоніж по розпеченому вугіллю чи по лезу або його зануренні в холодну чи гарячу воду, щоб побачити, випливе він чи потоне.

Пізніше Фрідріх Ніцше зауважив, що запровадження християнства справило неабиякий вплив на моральність серед германських племен. Християнські герої були мирними і святими мучениками, а не воїнами чи мстивими завойовниками, а релігія вчила загальної рівності, яка йшла врозріз з ієрархією родоплемінного суспільства, заснованого на уявленнях про честь. Мало того, що нові християнські правила шлюбу й успадкування справили руйнівний вплив на племінну солідарність, вони ще й сформували уявлення про універсальну спільноту, засновану на єдиній вірі, а не на родинній лояльності. Поняття роду й родової належності трансформувалося, перейшовши від лідера групи, що стверджував спільність походження від одного предка, до лідера й захисника ширшої християнської громади. Однак ця трансформація відбувалася дуже поступово.

Той факт, що трайбалізм у християнському суспільстві занепав, не означає, що знівелювався й патримоніалізм. У Східній (православній) церкві священикам і єпископам цього періоду дозволялося вступати в шлюб і мати дітей. Вони практикували форму співжиття, відому як «миколаїзм». З розширенням власності й накопиченого церквою майна завдяки пожертвуванням прагнення церковних лідерів передати свої блага дітям були неминучими, що втягувало їх у конфлікти з місцевими кланами. Церковні посади стали коштовною власністю, яку можна було купувати й продавати в межах практик, відомих як симонія.

Навернення язичників-германців до християнства, як і прийняття невірними ісламу в арабському або турецькому родових суспільствах, було цікавим викликом для теорії Гаєка про спонтанність порядку. Покажчик понять і термінів, розроблений ученим, не дає жодного посилання на релігію, а все ж таки релігія є явно найважливішим джерелом правових норм у єврейському, християнському, індуїстському і мусульманському суспільствах. Запровадження християнства в Європі стало першим стрибком у розвитку права, коли воно вийшло із середовища родових звичаїв. Зрушення в правилах шлюбу й власності, що дозволили жінкам претендувати на майно, не були спонтанним експериментом серед місцевих суддів чи громад, це нововведення було продиктоване потужною ієрархічною інституцією — католицькою церквою.

Церква не просто відображала місцеві цінності, які були дуже різними. Ані православна, ані мусульманська релігійна влада не прагнули змін чинних родинних правил у своїх суспільствах. Сама церква усвідомила, що йдеться не просто про її замирення зі звичаєвим правом. Папа Урбан II заявив графу Фландрії в 1092 році: «Чи ти стверджуєш, що виконував досі тільки те, що відповідає давнім звичаям землі? Тоді знай, не заперечуючи, що твій Творець сказав: “Мене звуть Істина”. Він не сказав: “Мене звуть Звичай”».

Другим великим стрибком у розвитку англійської правової системи стало запровадження самого загального права. Воно не з’явилося в спонтанній еволюції звичаєвого. Загальне право було тісно пов’язане з розвитком ранньої англійської держави й залежне від державної влади в її потенційному домінуванні. Очевидно, що просування загального права на всіх англійських територіях було основним засобом розширення державної влади в період після норманського завоювання. Видатні правознавці Фредерік Майтланд і Фредерік Поллок так описують його походження:

Звичай королівського двору є звичаєм Англії і стає Загальним правом. Що стосується місцевих звичаїв, королівські судді загальними фразами висловили свою повагу до них. Ми не бачимо жодних ознак свідомого бажання їх викорінювати. Проте, навіть якщо їх і не руйнують, подальший їх розвиток перебуває під контролем. Особливо в усіх питаннях процедури королівський суд, який зараз здобув ретельний контроль над усіма іншими судами, схильний вважати тільки власні правила єдино справедливими.

Процес неможливо зрозуміти без оцінювання ролі перших європейських правителів. Королі XI століття були не територіальними керівниками, а радше першими серед рівних в умовах децентралізованого феодального ладу. Монархи, як-от Вільгельм I чи Генріх І, більшу частину життя були в дорозі, рухаючись від однієї частини свого королівства до іншої, бо це був єдиний спосіб утверджувати владу й підтримувати комунікацію у світі, який відступив, повернувшись до ізольованих суспільств хутірного й садибного рівнів. Серед користі, яку міг дати король, було вислуховування апеляцій у тих випадках, коли суб’єкти не були задоволені  правосуддям місцевих феодалів. Король, зі свого боку, був зацікавлений у розширенні юрисдикції власних судів, бо отримував плату за свої послуги. Апеляція до королівського суду також підвищувала його престиж, бо король міг підірвати авторитет і владу місцевого феодала, скасувавши його судові висновки.

Починалась і конкуренція між різними типами судів за справи, але з плином часу панівні позиції твердо посіли королівські. Це було вигідно на місцях з низки причин. Мандрівні королівські суди сприймались як об’єктивніші, бо були менше пов’язані, ніж феодальні, з місцевими сторонами конфлікту, вони мали й певні процесуальні переваги, як-от здатність змушувати громадян до служби присяжними. Із часом вони також виграли від економії на масштабах і обсягах. Відправлення правосуддя вимагало кадрів з досвідом і освітою. Першими національними бюрократіями були королівські суди, які почали складати зводи звичаєвих норм і формувати систему прецедентів, де письменність була, очевидно, необхідною передумовою. З кожним десятиліттям зростала кількість фахівців юриспруденції, навчених на прецедентному праві, яких потім призначали суддями в усьому королівстві.

Загальне право називається так через те, що воно не партикуляристське. Це означає, що міріади звичаєвих норм, якими регулювалися різні регіони Англії, було замінено єдиним загальним правом, у якому прецедент в одній частині королівства підлягав застосуванню в решті його частин (принцип «твердого рішення»). Застосуванням права займалася мережа суддів, що працювали в межах єдиної системи, значно систематичнішої й формальнішої за клаптики звичаєвих правил, що панували раніше. Справді, загальне право було побудовано на прецедентах звичаєвого, але поширення державної влади створило низку нових ситуацій, у яких звичаєві норми втрачали свою актуальність. Так, наприклад, злочини, які родина злочинця компенсувала через верґельди, тепер підлягали кримінальній відповідальності, якою займалася вища за причетних третя сторона, місцевий феодал чи сам король. Також королівські суди стали місцем з’ясування безконфліктних питань, як-от реєстрації власності чи передачі землі.

Отже, загальне право було розривом в англійському правовому розвитку. Навіть попри те, що воно спиралося на ранні прецеденти, йому ніколи не належало би стати законом без Норманського завоювання, яке усунуло стару данську й англо-саксонську знать, установивши єдине й дедалі потужніше джерело централізованої влади. Пізніша еволюція загального права вже могла бути спонтанним процесом, але його поява як ґрунту для ухвалення юридичних рішень зумовила потребу в централізованій політичній владі, здатній утілити це право в життя.

Історіограф Йозеф Штраєр стверджує, що в період Середньовіччя перші держави будувалися навколо правових і фінансових систем, а не навколо військових організацій, попри те, що саме вимоги військової мобілізації підштовхували державне будівництво пізніше, на початку сучасного періоду. Так, правові інституції у якомусь сенсі передували навіть фінансовим, бо королівські суди були серед найважливіших джерел королівських прибутків. Здатність короля забезпечувати єдине правосуддя — на відміну від різнорівневих ставок верґельду, що залежали від соціального статусу жертви злочину, за звичаєвим правом — збільшувала його престиж і авторитет. Як і в традиціях близькосхідних монархій, король необов’язково вважався чи був найбільш агресивним воєначальником. Він також був захисником прав тих, хто ставав жертвами хижих місцевих феодалів, а крім того — носієм справедливості.

Ця правова функція централізованої держави довела свою надзвичайну важливість у подальшому розвитку права власності в Англії, а відтак — у легітимності самої англійської держави. Феодальним судам належала виняткова юрисдикція щодо стосунків місцевих феодалів зі своїми вільними й невільними мешканцями аж до 1400 року.

Коли справа доходила до суперечок з приводу власності, це трохи нагадувало лисицю, яка стереже курник. Однак поступово королівські суди утверджували власний контроль над цими питаннями. На початку ХІІІ століття дехто вважав, що король здійснює свою владу щодо всіх тимчасових суперечок у королівстві, а тому нижчі суди отримують юрисдикцію тільки шляхом делегування. Позивачі воліли бачити свої справи на розгляді в королівських судах, і невдовзі феодальні суди втратили свою юрисдикцію стосовно конфліктів з приводу землеволодіння. Ця керована ринком перевага передбачала, що королівські суди мали сприйматися як більш справедливі і менш упереджені на користь місцевих феодалів, а також спроможні забезпечити виконання власних рішень.

В інших європейських країнах такого зсуву не відбулося. У Франції, зокрема, феодальні суди зберігали свою юрисдикцію над земельними питаннями аж до Великої французької революції. У певному сенсі парадоксальним є те, що французьких королів XVII століття, зокрема Людовика XIII і Людовика XIV, вважали, на відміну від їхніх англійських «колег», уособленням дворянства, що прагнуло дорватися (і дорвалося) до абсолютної влади. Але провінційному дворянству було залишено юрисдикцію над місцевими судами. Сер Генрі Мейн у своєму есе «Франція і Англія» вказує, що з початком революції в усій Франції палали замки, і найпершими летіли у вогонь документи з кімнати, у якій зберігалися титули на власність. На противагу англійському селянству, французьке вважало, що право власності на землю, яка належала поміщикам, було нелегітимним через фундаментальну упередженість судів, підконтрольних місцевим феодалам.

Останній приклад ілюструє важливий момент, що стосується природи верховенства права. Воно має у своїй основі саме право, а не видимі інституції, що займаються його реалізацією, — суддів, адвокатів тощо. Верховенство права також спирається на формальні процедури, за допомогою яких ці інституції працюють. Але його належне функціонування є настільки ж нормативним, наскільки й інституційним або процедурним питанням. Переважна більшість людей у будь-якому мирному й доладному суспільстві підкоряється закону не тому, що він є раціональним розрахунком їхніх витрат і прибутків та передбачає страх покарання. Люди дотримуються закону, бо вважають його справедливим. Вони значно менше схильні коритися правилам, що, на їхню думку є несправедливими.

Навіть той закон, який сприймають за справедливий, вважатиметься несправедливим, якщо його застосуванню бракуватиме принципу рівності, наприклад, якщо багаті і впливові зможуть звільнити себе від його дії. У такому випадку на інституції та їхню здатність здійснювати правосуддя неупереджено й однозначно буде покладено важкий тягар. У цю гру втручається ще один важливий нормативний аспект. Як може звичайна інституція стримувати багатих і впливових, якщо вони самі не вважають за потрібне самообмежуватися або принаймні стримувати інших, таких самих, як вони? Якщо суддів, прокурорів і поліцейських можна купити або залякати, як це відбувається в багатьох країнах, де верховенство права є відверто слабким, то чи має значення — існує ця інституція формально чи її не існує взагалі?

Релігія мала надважливе значення для створення нормативно-правового порядку, що був би прийнятним і для королів, і для звичайних людей. Поллок і Майтланд пишуть, що король не був вищим за закон: «Теорію, що в кожній державі має бути людина або група людей, що стоять над законом, такий собі “суверен” без обов’язків і прав, слід відкинути… Ніхто не припускає, що король, навіть за згодою англійських прелатів і баронів, міг змінити загальне право католицької церкви»507. Король був змушений рахуватися з тим фактом, що його піддані будуть повставати проти будь-яких дій, які вважатимуть несправедливими. А те, що вони вважатимуть несправедливим і що може мобілізувати їх на опір проти короля, у свою чергу, залежало від розуміння, як діє останній: у межах права або поза ним.

Але справедливий нормативний порядок також вимагає влади. Якщо король не бажає забезпечити дотримання законів елітою країни або він неспроможний до цього, легітимність права занепадатиме незалежно від того, де воно закорінене: у релігії, традиціях чи звичаї. Цього моменту Гаєк і його послідовники-лібертаріанці не зауважили: загальне право може бути результатом роботи окремих індивідуалізованих суддів, проте воно ніколи не з’явилося б і ніхто не дотримувався б його й не виконував би його вимог без сильної централізованої держави.

Англія здійснила ранній і вражаючий перехід від звичаєвої до сучасної правової системи, яка лягла в основу легітимності самої англійської держави. Інші європейські країни здійснили подібний перехід у ХІІІ столітті, але на основі зовсім іншої правової системи — цивільного права, яке випливає з кодексу римського імператора Юстиніана. Ключем до цього переходу на континенті була поведінка католицької церкви. Цю історію разом із поясненням, чим ця церква відрізнялася від релігійних інституцій Індії та мусульманського світу, я подаю в наступному розділі.